21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷

发布时间:2021-09-27
21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷

21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第1卷


下列哪一行为成立犯罪未遂?( )

A.以贩卖为目的,在网上订购毒品,付款后尚未取得毒品即被查获
B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后,未到银行提取现金即被查获
C.为谋取不正当利益,将价值5万元的财物送给国家工作人员,但第二天被退回
D.发送诈骗短信,受骗人上当后汇出5万元,但因误操作汇到无关第三人的账户

答案:D
解析:
本题考查犯罪未遂的认定。 A项,贩卖毒品罪以出卖毒品行为作为着手,订购毒品的行为是出卖行为的预备,在尚未获得毒品的时候就失败的,因为没有出现贩卖毒品罪的着手,成立此罪预备,不成立未遂。
B项,受贿罪的既遂标准是控制说,即行为人收受了财物,包括收受了支票、信用卡等随时可以兑现的金融票证。对财物的支配性是此罪既遂的根本性特征。国家工作人员收受了现金支票,同时控制了支票的兑现,成立受贿罪既遂,至于事实上是否兑现不是此罪既遂的内容。
C项,行贿罪的既遂标准为将财物交付给国家工作人员,即使第二天又被退回,既遂也在第一天出现,既遂实现后不会再退回到未遂。
D项,诈骗罪的既遂标准是受骗人交付财物,行为人或者行为人计划中的第三人收受财物,即也采取控制说——犯罪人控制财物。受骗人将现金汇到无关第三人的账户,犯罪人并未控制财物,所以不能成立既遂。行为人实施了诈骗行为,却因为意志以外的因素未能得逞,只满足未遂的条件。


甲在国内拥有房屋一套,但其本人一直在国外居住。甲的邻居乙将该房占为己有,并将之分割为前后两部分,前面临街的一部分用作门面房从事餐馆经营,后边一部分则用来出租。以下说法正确的是:( )

A.甲可以要求乙返还房子
B.甲可以要求乙返还餐馆经营所得
C.甲可以要求乙返还租金所得
D.甲乙之间的关系只能按照不当得利处理

答案:A,C
解析:
根据《民通意见》第131条的规定,返还的不当得利包括原物和孳息。本案中原物为房屋,租金是其孳息,但经营所得并非均为孳息。因此A选项、C选项正确,B选项错误。本案除依据不当得利进行调整外,还可以依据侵权与无权占有关系进行调整,因此D选项错误。本题正确选项为AC。


共用题干
王某怀疑其妻与其表兄刘某有不正当关系,遂于某晚跟踪其妻至刘某住所。进屋后,王某发现其妻披头散发,正在哭泣,刘某站在旁边,王某大怒,遂殴打其妻,并与刘某发生争吵。王某知道刘某有百万家财,决定抓住这个机会狠狠敲诈他一笔,于是谎称到其父母家中解决问题,将刘某骗至其姘妇叶某的住所(当时叶不在家),并对刘某进行殴打、捆绑,反锁屋门将刘某拘禁达一天之久。刘某在不堪忍受的情况下,承认与王妻有不正当关系,提出用金钱补偿,并在王某的胁迫下,先后三次给家人打电话,要家人将30万元放在某公园指定场所,刘某的家人并未照办。不久,叶某返回住所,王某以实情相告,叶未加制止,并与王某一起致信刘妻,信称:刘某系卑鄙小人,现在我等控制之中,为示惩戒,速送30万元至某公园指定地点,钱到放人,不得报警;否则,后果自负。刘妻害怕,将钱放至指定地点,并通知王。王某叫叶某去公园取钱,叶某不敢去。于是,王某留下叶某看管刘某,自己去取赃款。在王外出取钱之时,刘某哀求叶某将自己放掉,并称王某心狠手辣,钱到手后,决不会放过叶某。叶某恐惧,将刘某放掉,并和刘某一起去派出所报警,带领公安人员去公园捉拿王某。人们赶到公园时,王某早已携款逃走。请回答以下1~4题。

叶某的行为属于:()
A:犯罪预备
B:犯罪未遂
C:犯罪中止
D:犯罪既遂

答案:D
解析:
【考点】抢劫罪与绑架罪的区别。详解:抢劫是当场取得财物;绑架罪是绑架他人作为人质后,向被害人以外的第三人勒索财物或者其他不法利益。本题中,王某以勒索财物为目的而绑架刘某做人质,构成绑架罪,而不是抢劫罪,故选ACD项。


【考点】共同犯罪中的既遂认定。详解:绑架罪在控制被害人时已经既遂,绑架罪为继续犯,既遂后,经了解,叶某加入,构成承继共犯,也是绑架罪既遂。叶某之后放走被害人的行为不是中止,因为既遂为犯罪终局形态,之后无中止。


【考点】从犯的认定与实行犯的概念。详解:叶某在犯罪中起次要作用,属于从犯。叶某直接实施《刑法》分则条文规定的犯罪构成的行为,属于实行犯。


【考点】绑架罪包容故意杀人罪。详解:绑架过程中杀害人质的,不实行数罪并罚,只定绑架罪。


华某诈骗一案终审判决无罪,后经人民检察院抗诉,人民法院决定再审,下列说法 正确的是:( )
A.需要对华某采取强制措施的,由人民法院依法决定
B.需要对华某采取强制措施的,由人民检察院依法决定
C.再审法院应当决定中止执行原判决
D.再审法院可以裁定中止执行原判决

答案:B
解析:
刑事诉讼法》第246条规定:“人民法院决定再审的案件,需要对被告人采取强制措施的,由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件,需要对被告人采取强制措施的,由人民检察院依法决定。人民法院按照审判监督程序审判的案件,可以决定中止原判决、裁定的执行。”本题中是检察院抗诉,因此,由检察院决定对华某采取强制措施,因此,A错误,B正确。再审法院“可以”“决定”中止原判决的执行,是“可以”不是“应当”,是“决定”不是“裁定”,因此,CD都错误。


中国甲公司与西班牙国乙公司签订了向中国进口皮包的合同,价格条件CIF。货到目的港时,甲公司发现有三箱货物因包装不当途中受损,因此拒收并弃之码头,该货物在目的港码头又被雨淋受损:依《国际货物销售合同公约》及相关规则,下列哪些选项是正确的?( )

A.虽然双方当事人已选择了CIF贸易术语,仍然需要适用《公约》
B.因西班牙乙公司办理投保,故乙公司也应承担运输途中的风险
C.因甲公司拒收货物,乙公司应承担货物在目的港码头雨淋造成的损失
D.乙公司应承担因包装不当造成的货物损失

答案:A,D
解析:
本题考查国际货物买卖公约和惯例的适用。A正确,由于公约适用的任意性。如当事人有其他规则的选择,则当事人的选择优先,当事人选择了CIF贸易术语,但由于贸易术语并没有解决所有的问题,未涉及的内容还应适用公约。B错,在CIF术语下,虽由卖方办理保险,但货物的风险在装运港卖方完成交货时,已由卖方转移给买方了,因此,途中的风险应由甲公司承担。C错,依《联合国国际货物销售合同公约》第77条,声称另一方违约的一方,有义务采取合理的措施,减轻由于违约引起的损失,如不采取措施,则违约一方可要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。即使甲公司拒收,也应保全货物,而不能将货物弃之码头,扩大损失。D对,依据1980年《联合国国际货物销售合同公约》第35条(2)D的规定,货物按照同类货物通用的方式装箱或包装,如果没有此种通用方式,则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。本题卖方提供的包装不当,则应承担因此而造成的货物损失的赔偿责任。


《服务贸易总协定》规定了服务贸易的方式,下列哪一选项不属于协定规定的服务贸易?(2012)

A.中国某运动员应聘到美国担任体育教练
B.中国某旅行公司组团到泰国旅游
C.加拿大某银行在中国设立分支机构
D.中国政府援助非洲某国一笔资金

答案:D
解析:
本题考查《服务贸易总协定》(GATS)的服务贸易方式。GATS协议规定的服务贸易类型有四:(1)跨境供应,从一国境内直接向其他国境内提供服务;(2)境外消费,在一国境内向其他国的服务消费者提供服务,如B项即为此类,所以不当选;(3)商业存在,外国实体在他国境内设立附属公司或分支机构提供服务,如C项即为此类,所以不当选;(4)自然人存在,一国服务提供商通过自然人到他国境内提供服务,如A项即为此类,所以不当选。中国政府对外援助并非提供服务,而是经济援助,所以D项当选。


21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第2卷


A公司因急需资金,将其作为收款人的一张已获银行承兑的商业汇票背书转让给B公司。汇票票面金额为50万元,B公司向A公司支付现金42万元作为取得该汇票的对价。根据票据法律制度的规定,下列关于A公司背书行为效力及其理由的表述中,正确的是
()。

A.背书行为有效,因为A公司是票据权利人
B.背书行为有效,因为该汇票已获银行承兑
C.背书行为无效,因为B公司支付的对价过低
D.背书行为无效,因为不具有真实的交易关系

答案:D
解析:


根据《反垄断法》规定,关于经营者集中的说法,下列哪些选项是正确的?( )(2010年)

A.经营者集中就是指企业合并
B.经营者集中实行事前申报制,但允许在实施集中后补充申报
C.经营者集中被审查时,参与集中者的市场份额及其市场控制力是一个重要的考虑因素
D.经营者集中如被确定为可能具有限制竞争的效果,将会被禁止

答案:C,D
解析:
本题考查经营者集中。 A项:《反垄断法》第20条规定:“经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”据此,经营者集中不仅仅指合并.还包括另外两种情形,选项A缩小了经营者集中的范围。故A项错误。
B项:《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”经营者集中只能事先申报,不能事后补充申报,故B项错误。
C项:《反垄断法》第27条规定:“审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”据此,依照第1项,C项正确。
D项:《反垄断法》第28条规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”一般情况下,经营者集中如被确定为可能具有限制竞争的效果,将会被禁止,故D项正确。


共用题干

关于宪法效力的说法,下列选项正确的是、
A、宪法修正案与宪法具有同等效力
B、宪法不适用于定居国外的公民
C、在一定条件下,外国人和法人也能成为某些基本权利的主体
D、宪法作为整体的效力及于该国所有领域

答案:A,C,D
解析:
法律责任的竞合,是指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任产生,而这些责任之间相互冲突的现象。B项是民法上侵权责任和违约责任的竞合,属于典型的法律责任竞合。A项行政责任和刑事责任可以并存,C项刑事责任和民事责任可以并存,均不构成法律责任竞合。D项行为人一个犯罪行为触犯两个罪名/法条,但处理时只能按照一个罪名/法条定罪,属于刑法上的责任竞合。


法律决定的可预测性是形式法治的要求,正当性是实质法治的要求。两者都是法治国家理当崇尚的价值目标,但是两者之间存在一定的紧张关系。缓解这种紧张关系通常借助法律解释的方法,ACD正确。可预测性意味着作法律决定的人在作决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意。这就要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上,而且他们必须要按照一定的方法适用法律规范,如推理规则和解释方法,故B项正确。


中国的法的现代化属于外源型法的现代化,而不是自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的内发型法的现代化,故A错误。外源型法的现代化具有被动性和依附性,带有明显的工具色彩,一般被要求服务于政治、经济变革,故C正确。BD表述正确。


宪法适用于所有本国公民,无论公民生活在国内还是国外。由于宪法效力适用于所有公民,定居国外的公民也应受宪法的保护。所以,B选项的表述是错误的。


《宪法》第16条规定:国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。因此,B项错误。《宪法》第8条第1款规定:农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。所以,C选项错误。


根据《宪法》第89条的规定,国务院批准省、自治区、直辖市的区域划分,批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分。因此,选项B错误,C项正确。《宪法》第107条第3款规定,省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。因此,D项错误。


根据《联合国海洋法公约》规定,法庭的管辖权及于下列案件:(1)有关《公约》的解释或适用的任何争端;(2)关于与《公约》的目的有关的其他国际协定的解释或适用的任何争端;(3)如果同《公约》主题事项有关的现行有效条约或公约的所有缔约国同意,有关这种条约或公约的解释或适用的争端,也可提交法庭。但法庭只是《公约》规定的导致有拘束力裁判的众多强制程序之一。缔约国可在任何时间以书面方式选择法庭或《公约》规定的其他争端解决程序,如国际法院、仲裁法庭等解决争端。同时,《公约》也对适用争端强制解决程序设定了一些限制或例外。例如,关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动方面的争端;有关划定海洋边界的《公约》条款的解释或适用的争端;关于军事活动的争端;以及正由联合国安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端等。对于上类争端,缔约国可在任何时候作出书面声明,表示不接受《公约》规定的强制解决程序。所以,A选项正确。根据《公约》第280条的规定:用争端各方选择的任何和平方法解决争端。本公约的任何规定均不损害任何缔约国于任何时候协议用自行选择的任何和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的争端的权利。所以,C选项正确。


根据《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。所以,A选项正确。第4条规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。所以,B选项正确。


根据《多边投资担保机构公约》第11条关于货币汇兑的规定,东道国政府采取新的措施,限制其货币兑换成可自由使用货币或被保险人可接受的另一种货币及汇出东道国境外,包括东道国政府未能在合理的时间内对该被保险人提出的此类汇兑申请作出行动。所以,A选项错误,B选项正确。第14条规定合格的东道国,机构只对在发展中国家会员国境内所作的投资予以担保。所以,C选项正确。机构享有代位求偿权,即一经投保人支付或同意支付赔偿,即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关已投保投资的各种权力或索赔权。所以,D选项正确。


《关税及贸易总协定》要求适用最惠国待遇,缔约国之间对于进出口货物及有关的关税规费征收方法、规章制度、销售和运输等方面,一律适用无条件最惠国待遇原则。但关税同盟、自由贸易区以及对发展中国家的优惠安排都作为最惠国待遇的例外。D项违反了最惠国待遇。


?以下属于不纯正不作为犯的是:

A.对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的
B.故意杀人的
C.对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的
D.明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为,在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的

答案:B
解析:
纯正不作为犯是指刑法分则条文明文规定了保证人(义务承担人)与不作为内容的犯罪。不纯正不作为犯是指刑法分则没有规定保证人(义务承担人)与不作为内容,但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。纯正不作为犯的一个形式标志是条文中往往使用了“没有”、“不”、“拒绝”之类的表述。 A:“负有扶养义务而拒绝扶养”,这是典型的纯正不作为犯的表述方式。 B:故意杀人罪可以由作为的方式构成也可以由不作为的方式构成,因此属于不纯正不作为犯。 C:“有能力执行而拒不执行”,属于典型的纯正不作为犯的表述方式。 D:拒绝提供相关情况和证据的行为,属于典型的纯正不作为犯罪的行为方式


★★ 某县地税局干部沈某违反规定超计划生育,被给予撤职处分。下列说法哪项是不正确的?()
A.沈某受处分的期间为18个月
B.受处分期间,沈某不得晋升工资档次
C.应当按规定降低沈某的级别
D.处分决定应当以书面形式通知沈某

答案:A
解析:
。根据《公务员法》第58条的规定,行政机关公务员受撤职处分的期间为:24个月,故A的说法错误。其他说法均正确。故选项A为本题的答案。


在刑事诉讼中,下列哪些材料不得作为鉴定结论使用?()

A:材料甲,系被害人到医院就诊时医生出具的诊断证明
B:材料乙,盖有某鉴定机构公章,但签名人系被撤销鉴定人登记的人员
C:材料丙,由具有专门知识但因职务过失犯罪受过刑事处罚的张某作出
D:材料丁,经依法登记的司法鉴定机构指定的鉴定人王某作出

答案:A,B,C
解析:
鉴定意见是鉴定人对与案件事实有关的某些专门性问题进行鉴别、判断后所做出的书面意见,是司法机关为解决案件中的专门问题,指派或聘请鉴定人而做出的书面意见。作为鉴定人,必须具有解决某种专门性问题的专门知识和技能,与案件没有利害关系。故本题正确答案为ABC。


21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第3卷


某公司以划拨的方式取得一块国有土地的使用权,后该公司因向本市某银行借款,在该土地上设定了抵押权。下列说法正确的是、()

A、以划拨的方式取得的国有土地的使用权不能设定抵押权,该项抵押无效
B、以划拨的方式取得的国有土地的使用权可以设定抵押权,该项抵押有效
C、该国有土地的使用权依法拍卖后,该银行可对拍卖所得价款优先受偿
D、该国有土地的使用权依法拍卖后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,该银行方可优先受偿

答案:B,D
解析:
【考点】划拨土地上的抵押权。详解:《城市房地产管理法》第51条规定:设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。因此,B、D正确。


关于环境民事责任的免责,下列哪些选项是错误的?

A、凡不可抗拒的自然灾害造成环境污染的,均应免责
B、第三者责任造成污染损失的,排污单位免责
C、污染损失由受害者自身责任引起,排污单位也要承担责任
D、排污单位积极采取减排措施,虽减少了污染损失,仍不可以免责

答案:A,C
解析:
根据《民法通则》第124条、《环境保护法》第41条的规定,环境污染致人损害的归责原则为无过错责任,已采取及时合理措施的不可抗拒的自然灾害造成的环境污染是其唯一的免责事由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定,加害人只有或者证明该损害属于《环境保护法》第41条规定的免责事由,或者证明损害结果由受害人自身责任或者第三人责任引起,与加害人的行为没有因果关系方能免责。由此可知,当不可抗拒的自然灾害造成环境污染时,只有加害人采取了及时合理的措施仍不能避免环境污染损害时方能免责,A选项错误。污染损失由第三者责任造成时,与加害人的行为之间不存在因果关系,加害人不应当承担责任,B选项正确。当受害人自身责任造成污染损失时,加害人行为与造成的损失之间不存在因果关系,加害人亦可免责,C选项错误。D选项中,排污单位虽然积极采取了减排措施,但损害并非是不可抗拒的自然灾害造成时,加害人采取的减排措施不构成免责事由,D选项正确。



甲深夜潜入本单位财务室,意图盗窃保险柜中的财物。甲用尽了各种方法,也未能将保险柜打开,感到十分沮丧。正要离开时,恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩,即进去查看,与甲撞个正着。甲用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后,甲恐保安员醒来以后认出自己,就拿了一把匕首,欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门,即被接到报案赶来的公安人员抓获。


问题:


1.甲的盗窃未遂属于犯罪未遂中的哪种类型?


2.甲盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性?为什么?


3.甲返回作案现场(本单位)欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态?


4.对甲应当如何定罪处罚?




答案:
解析:

【参考答案】


1.甲的盗窃未遂属于未实行终了的未遂、能犯未遂。刑法理论从不同的角度对犯罪未遂作了不同的分类。以犯罪实行行为是否终了为标准,可将犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。以犯罪人实施犯罪能否构成犯罪既遂为标准,可将犯罪未遂分为能犯的未遂与不能犯的未遂。所谓能犯的未遂,是指犯罪行为有可能达到既遂,但由于行为人意志以外的原因而未能达到既遂的情况;所谓不能犯的未遂,是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。根据上述理论,甲盗窃保险柜中的财物而不能将保险柜打开的行为未实行终了,即未能将保险柜打开,故而是未实行终了的未遂;甲不能将保险柜打开,是由于其本人能力有限,而非是由于甲对犯罪事实认识的错误,因而是能犯未遂。


2.甲盗窃未遂后将保安员打昏的行为性质是抢劫犯罪。本题中,甲实施盗窃后,与保安员迎面相撞即将其打昏,属于当场使用暴力或者以暴力相威胁、情节严重的行为,可以按照抢劫罪论处。根据《刑法》第269条的规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪定罪处罚。


3.甲返回作案现场(本单位)欲将保安员杀死灭口的行为属犯罪预备。所谓犯罪预备,是指为犯罪准备工具,制造条件的行为。本题中,甲为杀人灭口,持刀前往作案现场但并未着手实行杀人行为,只是为犯罪准备条件,故而是犯罪预备。


4.对甲应当以抢劫罪和故意杀人罪(预备)数罪并罚。因为甲的杀人预备行为是在抢劫行为完成之后,出于杀人灭口的目的而实施的又一个独立犯罪行为,符合一个新的犯罪构成,又构成了故意杀人罪,因而应定抢劫罪和故意杀人罪,按数罪并罚原则处理。



香槟是法国地名,中国某企业为了推广其葡萄酒产品,拟为该产品注册“香槟”商标。依《与贸易有关的知识产权协议》,下列哪些选项是正确的?

A.只要该企业有关“香槟”的商标注册申请在先,商标局就可以为其注册

B.如该注册足以使公众对该产品的来源误认,则应拒绝注册

C.如该企业是在利用香槟这一地理标志进行暗示,则应拒绝注册

D.如允许来自法国香槟的酒产品注册“香槟”的商标,而不允许中国企业注册该商标,则违反了国民待遇原则


答案:B,C
解析:
AB项:根据《与贸易有关的知识产权协议》第22条第2款规定,禁止将地理标志作为任何足以使公众对该商品来源误认的使用,即禁止误导和不公平竞争的行为。选项A称“只要该企业有关:‘香槟’的商标注册申请在先,商标局就可以为其注册”是错误的。所以,A项错误,B项正确。C项:根据《与贸易有关的知识产权协议》第22条第3款规定,禁止利用商标作虚假的地理标志暗示的行为,即应拒绝商标注册或使商标无效。所以,C项正确。D项:该项属于混淆选项,此处并不涉及国民待遇问题。所以,D项错误。综上所述,本题答案为BC。


刘月购买甲公司的化肥,使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉,要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的,刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书,以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配,下列哪一选项是正确的?

A、应由刘月负担有因果关系的证明责任
B、应由甲公司负担无因果关系的证明责任
C、应由法院依职权裁量分配证明责任
D、应由双方当事人协商分担证明责任

答案:B
解析:
《证据规定》第四条第一款第六项规定,因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。据此可知,对于产品缺陷责任在证明责任分配上实行举证责任倒置,故本案应由甲公司负担无因果关系的证明责任。


下列哪项行政行为是最终裁决?( )

A.省、自治区、直辖市人民政府作出的有关自然资源的所有权和使用权的裁决
B.市人民政府作出的有关自然资源的所有权和使用权的裁决
C.国务院部门所作的行政复议决定
D.省、自治区、直辖市人民政府根据国务院调整行政区划决定,作出的有关自然资源的所有权和使用权的行政复议决定

答案:D
解析:
考查行政复议范围。依据为《行政复议法》第30条第2款。


21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第4卷


乙公司向甲公司发出要约,旋又发出一份 “要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后,忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司,提出只要将交货日期推迟两个星期,其他条件都可接受。后甲、乙公司未能締约,双方締约没能成功的原因是什么?
A.要约已被撤回
B.要约已被撤销
C.甲公司对要约作了实质性改变
D甲公司承诺超过了有效期间

答案:B
解析:
。根据《合同法》第18条,由“甲公司的董事长 助理收到乙公司‘要约作废’的函件后,忘了交给董事长” 可知,“要约作废”的函件要迟于要约到达,不然董事长助理不会犯“要约作废”的函件和要约同时到达而他却只将 约交给了董事长的常识性错误。本题中导致双方締约没能成功的原因应是要约巳被撤销。


传统国际法上,解决国际争端的强制性方法中,现代国际法可以采用的是、()

A、反报
B、平时封锁
C、干涉
D、武力进攻

答案:A
解析:
在传统国际法上,战争、反报、报复、平时封锁、干涉等都是解决国际争端的合法方式。其中,反报是指一国针对另一国的某种不礼貌、不公平、不友好的行为以同样或类似的行为作为还击。平时封锁,是指在和平时期以军事力量阻止船舶进出另一国港口或领海,以迫使被封锁国接受前者所提出的解决争端条件的行为。干涉,是指一国对另一国事务专断干预以强迫该国采取符合自己意愿或政策的行为。平时封锁、干涉与武力进攻均使用威胁或武力,构成对另一国主权的侵犯,是现代国际法所禁止的。现代国际法确立了和平解决国际争端的基本原则,使用战争或武力解决争端是被禁止的。武力只能在符合《联合国宪章》的条件下才能运用。所以,A项是可以的,其他三项均违反了现代国际法的不侵犯、不干涉内政、和平解决国际争端的原则,故A项正确。


韩国甲公司为其产品在中韩两国注册了商标。中国乙公司擅自使用该商标生产了大量仿冒产品并销售至中韩两国。现甲公司将乙公司诉至中国某法院,要求其承担商标侵权责任。关于乙公司在中韩两国侵权责任的法律适用,依中国法律规定,下列哪些选项是正确的?

A、双方可协议选择适用中国法
B、均应适用中国法
C、双方可协议选择适用韩国法
D、如双方无法达成一致,则应分别适用中国法与韩国法

答案:A,D
解析:
《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定,知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本题中,权利人在韩国和中国均注册了商标,对于侵犯商标权的指控,应适用被请求保护地法,但也可以协议选择法院地法。本案中,法院地在中国,即可以选择中国法。乙公司在中国和韩国均存在销售仿冒产品的行为,被请求保护地分别为中国和韩国,如果双方无法达成一致,则应分别适用中国法和韩国法。


关于行政许可和行政处罚下列说法正确的是?
A.经法律、法规和规章授权的具有管理公共事务职能的组织可以行使行政处罚权和行政许可权
B.行政机关在行政许可和行政处罚中应当提前7天通知听证申请人举行听证的时间、地点
C.法律、法规和规章可以分别设定一定类型的行政许可和行政处罚
D.国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关集中行使有关行政机关的行政许可权和行政处罚权

答案:B
解析:
关于A选项,依据《行政处罚法》第17条规定,“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。” 第18条规定,“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。” 《行政许可法》第23条规定,“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。”第24条规定,“行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”可见,法律、法规可以授权具有管理公共事务职能的组织行使行政处罚权和行政许可权,而规章无权授权。故A选项错误,不当选。关于B选项,行政机关在行政许可和行政处罚中应当提前7天通知听证申请人举行听证的时间、地点符合法律规定,故B选项正确,当选。关于C选项,法律、法规和省级地方规章可以设定行政许可,而部门规章和较大市规章无权设定行政许可。法律、法规和所有规章都有权设定一定行政处罚。可见,C选项错误,不当选。关于D选项,行政许可的集中实施是由省级政府经国务院批准作出的决定;行政处罚的集中实施是由国务院或者经国务院授权的省级政府以决定的。故D选项错误,不当选。


行政诉讼期间,行政决定不因原告提起行政诉讼而停止执行。这一原则有效地防止了行政相对人滥施诉权。但是此原则存在例外,其中不包括( )。

A.被告人认为需要停止执行的
B.原告提出申请,人民法院裁定停止执行,且停止执行不损害国家利益.社会公共利益的
C.法律.法规.规章规定可以停止执行
D.人民法院认为执行会给国家利益.社会公共利益造成重大损害的

答案:C
解析:
本题考核行政诉讼的基本原则。诉讼期间,不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止行政行为的执行:(1)被告认为需要停止执行的;(2)原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;(3)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(4)法律、法规规定停止执行的。


邢某因涉嫌强奸罪被判处有期徒刑。刑罚执行期间,邢某父母找到证人金某,证明案发时邢某正与金某在外开会,邢某父母提出申诉。法院对该案启动再审。关于原判决的执行,下列哪一说法是正确的?

A:继续执行原判决
B:由再审法院裁定中止执行原判决
C:由再审法院决定中止执行原判决
D:报省级法院决定中止原判决

答案:C
解析:
(原答案为B)【考点】重新审判的程序【详解】2012年修订后《刑事诉讼法》第246条规定:“人民法院决定再审的案件,需要对被告人采取强制措施的,由人民法院依法决定;人民检察院提出抗诉的再审案件,需要对被告人采取强制措施的,由人民检察院依法决定。人民法院按照审判监督程序审判的案件,可以决定中止原判决、裁定的执行。”《刑事诉讼法解释》第382条规定:“对决定依照审判监督程序重新审判的案件,除人民检察院抗诉的以外,人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行,但被告人可能经再审改判无罪,或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的,可以决定中止原判决、裁定的执行,必要时,可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。”据此选项C正确。


21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第5卷


张三欠李四10万元,李四向法院申请支付令,法院经审查后依法向张三发出了支付令。就该支付令的效力问题,下列说法错误的有:( )

A.支付令自送达张三时起即具有强制执行效力
B.如支付令发出40日后仍无法送达张三,该支付令失效
C.如李四基于同一债权债务关系既能请求张三给付金钱,又能请求其给付有价证券,故在同一支付令申请中提出了多项支付请求,现张三就其中一项请求提出异议,所有请求全部失效
D.如李四基于同一债权债务关系,对包括张三在内的多个债务人都享有金钱给付请求权,故向多个债务人都提出了支付请求,现张三一人提出异议,所有请求全部失效

答案:A,C,D
解析:
根据《民事诉讼法》第216条第2、3款的规定,债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议,债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。故A项错误;根据《民诉解释》第432条第2项,人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的,已发出支付令的,支付令自行失效,故B项正确;根据《民诉解释》第434、435条的规定,债权人基于同一债权债务关系,在同一支付令申请中向债务人提出多项支付请求,债务人仅就其中一项或者几项请求提出异议的,不影响其他各项请求的效力:债权人基于同一债权债务关系,就可分之债向多个债务人提出支付请求,多个债务人中的一人或者几人提出异议的,不影响其他请求的效力,故C、D项错误。


关于缓刑的适用,下列哪些选项是正确的?( )

A.甲犯重婚罪和虐待罪,数罪并罚后也可能适用缓刑
B.乙犯遗弃罪被判处管制1年,即使犯罪情节轻微,也不能宣告缓刑
C.丙犯绑架罪但有立功情节,即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑,也可能适用缓刑
D.丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年,23岁时又犯伪证罪,仍有可能适用缓刑

答案:A,B,C,D
解析:
本题考查缓刑制度。 A项,数罪并罚后,如犯罪分子仍符合缓刑条件的,对其有可能适用缓刑。故A项正确,当选。
B项,《刑法》第72条第1款规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:……”因此缓刑的适用对象为被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。乙被判处管制1年,不符合缓刑的对象条件,故即使犯罪情节轻微,也不能宣告缓刑。故B项正确,当选。
C项,对有立功情节的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚。犯绑架罪但有立功情节的,即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑,如果法院决定对犯罪分子“减轻处罚”,即在5年以下有期徒刑量刑时,对绑架犯的宣告刑有可能低于3年有期徒刑,如果符合缓刑的其他条件,对绑架犯有适用缓刑的余地。故C项正确,当选。
D项,丁犯放火罪时只有17周岁,根据《刑法》第65条第1款的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。即便其23岁时又犯伪证罪,也不构成累犯。只要丁伪证罪的宣告刑为拘役、3年以下有期徒刑,仍有可能对丁适用缓刑。故D项正确,当选。


当事人在合同中约定了仲裁条款,出现下列哪些情况时,法院可以受理当事人的起诉?

A:双方协商拟解除合同,但因赔偿问题发生争议,一方向法院起诉的
B:当事人申请仲裁后达成和解协议而撤回仲裁申请,因一方反悔,另一方向法院起诉的
C:仲裁裁决被法院依法裁定不予执行后,一方向法院起诉的
D:仲裁裁决被法院依法撤销后,一方向法院起诉的

答案:C,D
解析:
当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外,A项错误。当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。B项错误。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。C项正确。仲裁协议被撤销后,即失去了约束力,任何一方当事人均有权向法院起诉,D项正确。


.甲公司作为招标人,就一工程项目通过媒体 发布招标公告。乙公司向甲公司寄发了投标书。后 乙公司中标,甲公司向乙公司寄发了中标通知书。下 列关于该事例的表述哪些是错误的?
A.乙公司向甲公司寄发投标书的行为属于要约行为
B.自中标通知书到达乙公司时起,甲乙之间的 合同成立
C.中标通知书寄出后,甲公司如确有特殊情况 可以修改部分中标项目而无须承担法律责任
D.乙公司中标后经招标人同意可以将中标项目 分包给他人,并由分包人对招标人负责

答案:B,C,D
解析:
。《招标投标法》第45、46、48条。


下列关于公务员定期考核的说法哪项是正确的?( )

A.定期考核是平时考核的基础
B.对非领导成员的定期考核的结果,可以口头形式通知公务员本人
C.对公务员的考核重点是工作能力
D.定期考核的结果是调整公务员职务和级别的依据

答案:D
解析:
考查公务员的基本管理制度。参见《公务员法》第36~39条。


钱某经营一家舞厅,经常为来舞厅消费的顾客联系卖淫女,中间收取一些介绍费。随着钱某舞厅的生意越来越大,中间收取的介绍费多达10万余元。对钱某的行为认定,下列选项正确的是:( )

A.构成介绍卖淫罪
B.构成组织卖淫罪
C.构成协助组织卖淫罪
D.容留卖淫罪

答案:A
解析:
本题考查的是对介绍卖淫罪的认定,参照《刑法》第359条的规定。


21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第6卷


根据《税务行政复议规则》,下列选项说法错误的是( )。

A.行政复议期间,行政复议机关认为申请人以外的公民.法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议
B.申请人.第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议
C.申请人.第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书,特殊情况除外
D.被申请人应委托本机关以外的人员参加行政复议

答案:D
解析:
知识点:税务行政复议的第三人和委托代理人。被申请人不得委托本机关以外的人员参加行政复议。所以选项D错误。


冯某向B市C区基层人民法院起诉要求与姚 某离婚。人民法院受理此案后,传唤冯某与姚某按时 到人民法院开庭。开庭当天,冯某觉得出庭诉讼有失 自己的身份,便委托律师谢某出庭;姚某因正住院治 病,也委托律师何某代为出庭,并让何某带上了 1份表 示自己不同意离婚的书面意见和医院开具的住院治疗 证明。人民法院开庭核查出庭人员时,发现冯某、姚某 均只委托了律师出庭,因此裁定本案原告不出庭按撤 诉处理。冯某就此裁定向B市中级人民法院提起上 诉。依据上述情形,请指出下列哪些行为不符合我国 《民事诉讼法》及相关司法解释有关规定的要 求?( )
A.冯某不出庭的行为
B.姚某不出庭的行为
C.人民法院裁定按撤诉处理的行为
D.冯某向B市中级人民法院提出上诉的行为

答案:A,D
解析:
。冯某作为原告,经传票传唤,无正当理由 不到庭,不符合法律规定,故选A项。根据《民事诉讼 法》第129条,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭 的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理; 被告反诉的,可以缺席判决。按撤诉处理的案件,原告 不服的应在诉讼时效内再次起诉,而非上诉。


下列哪项行政行为是最终裁决?()

A:省、自治区、直辖市人民政府做出的有关自然资源的所有权和使用权的裁决
B:市人民政府做出的有关自然资源的所有权和使用权的裁决
C:国务院部门所做的行政复议决定
D:省、自治区、直辖市人民政府根据国务院调整行政区划决定,做出的有关自然资源的所有权和使用权的行政复议决定

答案:D
解析:
依据《行政复议法》第30条第2款的规定,根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。因此,D项为本题的正确答案。


合理行政原则要求税务机关实施行政处罚时应做到过罚相当,即作出的处罚应符合( )。

A.设定该处罚的法定目的
B.无救济即无处罚原则
C.情理和客观规律
D.程序公正观念
E.比例法则

答案:A,C,E
解析:
知识点:行政处罚的基本原则。(1)过罚相当,即重过重罚、轻过轻罚,准确适用依法从轻、减轻处罚规定,作出的处罚符合设定该处罚的目的,相同情况相同处罚;处罚应采用最必要的方式,处罚符合比例法则、合乎情理且有可行性、符合客观规律;所以选项A、C、E正确。(2)保障相对人权益原则体现无救济即无处罚内容;所以选项B错误。(3)D体现的是处罚公正原则,与题干不符;错误。


检察院在审查起诉时发现公安机关移送的是告诉才处理的案件,程序应当如何进行:

A.如果事实清楚,证据确实充分,直接起诉
B.将案件退回公安机关
C.审查起诉完毕之后提起公诉
D.告知被害人向法院起诉

答案:D
解析:
告诉才处理的案件,只能够由被害人向人民法院提出告诉,公安机关、人民检察院无权处理,因此,本题的答案为D。


下列关于民事诉讼中当事人的说法,不符合法律规定的有:()

A:没有相应的民事权利能力的人必然没有相应的民事诉讼权利能力
B:甲在一次意外事故中失踪,下落不明已经3年,其财产一直由其叔父管理。乙基于一份3年前的借款合同对甲提起诉讼,法院可以将甲的叔父列为被告
C:甲企业因经营不善宣布破产,并组织清算组织进行清算,在此期间乙公司因一起与甲企业的债务纠纷,向人民法院提起民事诉讼,甲企业的清算组织可以以甲企业的名义代理参加诉讼
D:甲公司2004年向银行借款100万元,后甲公司又分出部分资产成立新法人乙公司,甲公司法人资格继续存在,那么对于甲公司借的此100万元债务,银行可以以乙公司为被告提起诉讼

答案:A,B,C
解析:
【考点】民事诉讼权利能力。详解:在民事诉讼中,存在实体当事人和程序当事人的区别,实体当事人同时也是民事法律关系的主体,其诉权基础是民事权利义务,因该民事法律关系发生争议而作为民事诉讼中的当事人。而程序当事人并不是民事法律关系的主体,其诉权基础是法律规定,为了维护依法受其管理或支配的民事利益而成为程序意义上的民事诉讼当事人,在这种情况下,这些人虽然不具有相应的民事权利,不能作为独立的民事主体进行民事活动,却可能因其管理或者支配的民事利益发生争议而成为独立的民事诉讼主体。因此,本题A项的说法不正确,A项当选。《民法通则意见》第32条第1款规定:失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用,债权人提起诉讼的,人民法院应当将代管人列为被告。但是应当注意的是:这里的失踪人的财产代管人是不落不明人经过法定程序宣告失踪,并被指定为财产代管人的人。在本题B项中,甲因意外事故失踪,但是并没有经法定程序宣告为失踪人,其叔父管理财产,但是并不是法律上的财产代管人,因此,其叔父不能成为该民事诉讼中的当事人,故B项不符合法律规定,当选。《民法通则意见》第60条第2款规定:对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以以自己名义参加诉讼。注意:这里清算组织是以自己的名义参加诉讼,而不是以破产企业的名义代理参加诉讼,故C项不符合法律规定,当选。《民诉法解释》第63条规定:企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。企业法人的分立分为存续式分立和新设式分立,无论是哪种情况的分立,分立后的新法人都可以作为共同诉讼人在有关原法人的财产诉讼中充当当事人,故本题D项符合法律规定,不当选。因此,本题的答案为A、B、C项。


21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第7卷


根据1969年《维也纳条约法公约》的规定,对于使用两种以上语言文字缔结的条约,在几种文本之间发生分歧时,条约的解释应采取何种规则?

A、根据作准文本以外的条约译本进行解释
B、以条约各方约定的标准文本进行解释
C、每种文本的约文同样作准
D、应推定各作准文本的条约用语具有相同的含义

答案:B,C,D
解析:
国际实践表明,使用一种以上文字缔结条约的情况越来越频繁。同时,用多种文字缔结条约,出现了哪一种或哪几种文字是作准文字的问题。根据《条约法公约》的规定,应遵循以下几条规则:(1)经两种以上文字认证作准的条约,除条约中规定或当事国协议当遇到意义分歧时应以某种约文为根据外,每种文字的约文应同样作准。(2)作准文本以外的条约译本,不能作为作准文本,仅可以在解释条约时作为参考。(3)在各种文字的作准约文中,条约的用语应被推定为具有相同的意义。(4)除按规定应以某一约文为准外,在几个作准约文中发现意义有分歧,而适用以上解释规则不能消除分歧时,应采用顾及条约目的及宗旨的最能调和各约文的意义的方式来进行解释。因此本题应选择B、C、D项。


企业法人依法被解散、宣告破产或其他法定原因而进行清算时,企业法人:( )

A.主体资格消灭,不能进行民事活动
B.主体资格不消灭,但不能进行民事活动
C.主体资格不消灭,仍然可以进行各种民事活动
D.主体资格不消灭,但不能进行清算范围以外的民事活动

答案:D
解析:
本题涉及清算法人的法律地位问题。《民法总则》第72条规定,清算期间法人存续,但是不得从事与清算无关的活动。法人的主体资格,依照《民法总则》第72条的规定,应为办理了注销登记,方为消灭。本题正确选项为D。


以下关于涉外民商事法律关系中当事人选择准据法的规则中,正确的说法是:

A、我国的涉外法律关系适用法不允许在当事人没有选择的情况下由法院直接适用相关国际条约。
B、我国法律规定当事人选择适用外国法律必须以明示的方式进行选择。
C、在法律允许当事人选择涉外法律关系的准据法的情况下,当事人应当通过明示或者默示的协议选择该据法。
D、在涉外法律关系中,当事人所可以选择的规则,并不仅限于实体规则。

答案:D
解析:
本题考察涉外民商事法律规则的选择。选项A错误,最高人民法院《适用涉外民事法律关系适用法解释一》第9条规定:当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务。选项B也错误《适用涉外民事法律关系适用法解释一》第8条第2款规定:各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。选项C也是错误的,错误在于应当,太绝对了。一个非常明显的反例如:《涉外民事关系法律适用法》第45条:产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的……适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。D选项的陷阱在于故意混淆了一个概念,我国法律冲突法所指向的准据法只能是实体性规则,但这并不意味着当事人在涉外法律关系中不能选择非实体规则。非常典型的一个例子是在涉外仲裁的法律关系中,当事人可以选择仲裁规则,而仲裁规则明显属于程序性规则。


在民事活动中,民事主体应遵循诚实信用原则。《合同法》中规定的缔约过失责任就是诚实信用原则的具体体现。下列选项中,缔约过失责任不适用于( )。

A.合同未成立
B.合同未生效
C.合同生效
D.合同无效

答案:C
解析:
知识点:缔约过失责任适用的范围。缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情形;违约责任适用于生效合同。


甲、乙系好朋友,甲给乙500元钱,委托其代买 随身听1部,在公共汽车上500元钱被小偷偷走。则 500元钱的损失应由谁负担?( )
A.甲
B.乙
C.甲、乙平均分担
D.乙承担大部分,甲适当分担

答案:A
解析:
。依《合同法》第406条第1款的规定,有偿 的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委 托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人 的故意或者重大过失给委托人造成损失的。委托人可 以要求赔偿损失。本题中,甲、乙之间的委托合同为无 偿合同,乙为受托人,其对500元钱款的被偷不存在故 意或重大过失,故对该损失不承担责任,该损失应由委 托人甲承担。本题正确选项为A。


甲向法院申请执行乙的财产,乙除对案外人丙 享有到期债权外,并无其他财产可执行。法院根据甲 的申请,通知丙向甲履行债务。但丙提出异议,主张自 己目前不在本地,要待自己1个月后回来时再作处理。 法院对此如何处理?( )
A.强制执行丙的财产
B.裁定延期执行丙的财产
C.中止对乙的执行
D.裁定驳回丙的异议

答案:A,C
解析:
。根据《执行规定》第61条的规定,被执行 人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债 权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请, 向第三人发出履行到期债务的通知。第三人可以提出 异议,但必须是关于实体权利义务关系的主张,方构成 有效异议,本案丙的主张并未构成有效异议,因而可以 对该第三人强制执行。


21年法律职业资格(原司法考试)考试题目下载8卷 第8卷



案情:2009年6月17日,受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔,无果。无奈之下王某于2010年2月18日将其诉至法院,要求赔偿误工费、医疗费共计12.5万元。


法院适用简易程序审理此案,指定了15日的举证期限,在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时,王某又向法院提供了交通费用的发票。庭审调查中,被告孙某主张该证据已超过举证期限,而王某则解释说,迟延证据是因工作忙,未能及时递交,最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意,法庭主持该案调解。在调解中,被告承认自己驾车失误;原告也承认,自己未尽到安全注意义务,但双方最终未能达成调解协议。2010年4月9日,法院依据双方在调解中陈述的事实和情况,认定被告承担主要责任,原告承担次要责任;并根据相关证据判决被告赔偿原告误工费、医院费共计8万元。王某当即表示将提起上诉。


2010年4月21日王某因病去世,王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上诉;同时提出相关证明材料,要求法院确认其当事人的诉讼地位,并顺延上诉期限,法院受理了小王的上诉并同意顺延上诉期限。


2010年8月1日二审法院做出判决:原审原告提供的医疗费用证据中数额不实,依据新的事实证据,被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费5万元。


问题:


1.请指出一审法院在审理中存在的问题,并说明理由。


2.小王的上诉是否成立?为什么?


3.请评价二审法院的判决,并说明理由。


4.如王某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?



答案:
解析:

[考点]民事诉讼程序[答案及解析]1.一审法院在审理中存在的问题有:(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误,一方当事人超过举证期限提出的证据,未经对方当事人同意,不得质证。(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误,当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。理由如下:


(1)依《民事诉讼证据规定》第34条规定:"当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。"本题中王某超过举证期限提出证据,被告孙某对此提出异议,法院仍安排对该证据进行质证是错误的。


(2)依《民事诉讼证据规定》第67条规定,"在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。"本题中法院根据当事人在调解中认可的事实和情况,将其作为证据来认定当事人的责任分担,是错误的。


2.成立。因为王某去世后,将发生当事人的法定变更,其诉讼地位由其法定继承人承继;小王作为王某之子,承继王某的地位符合法律规定,可以作为本案的上诉人;小王申请顺延上诉期间符合法律规定。


依《民事诉讼法》第136条规定,"有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼"。本案中王某在上诉期间死亡,诉讼应中止,等待权利人是否继续完成诉讼。小王作为王某的法定继承人,继承了王某的诉讼地位,可以提起上诉,并申请顺延上诉期限。


3.二审法院根据自己查明的情况,对被上诉人赔偿上诉人误工费、医疗费予以减少,不违反法律的规定。


依《民事诉讼法》第153条第1款第3项规定:"原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。"根据该条规定,对上诉案件,二审法院可以在查清事实后改判。本案中第二审法院根据自己查明的情况,进行改判,符合法律的规定。


4.可以向空调公司主张,因其与王某存在雇佣关系;也可以向孙某主张,因孙某侵权。


依《人身赔偿解释》第11条规定:"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的.不适用本条规定。"根据上述规定,王某可以向空调公司主张赔偿医疗费,这是基于违约,因为王某与空调公司之间存在雇佣合同关系。同时王某可以基于侵权向孙某要求赔偿医疗费,因为撞伤王某的车辆所有权属于孙某。



关于共同犯罪的论述,下列哪一选项是正确的?

A:无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的,有责任能力者均为间接正犯
B:持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的,不可能成立共同犯罪
C:在片面的对向犯中,双方都成立共同犯罪
D:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,但不能据此否认片面的共犯

答案:D
解析:
达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人支配没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为的,如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力,利用者并没有支配被利用者时,二者能够成立共同犯罪。故A错误。根据部分犯罪共同说,B中情况就实施的性质相同的部分或重合部分成立共同犯罪。故B错误。对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。其中片面的对向犯是指只处罚一方的行为。因此一般情况下不可运用共同犯罪理论将另一方认定为共犯进行处罚。故C错误。目前刑法理论通说承认片面的帮助犯。因此D正确。应选D。


在《大明律*名例律》中这样解释“谋”、“称‘谋’者,二人以上”。以下判断正确的是、( )


A.明律仍然以为谋杀首先是二人以上共同犯罪

B.明律不承认一个人也可以成为谋杀罪的主体

C.明律中对一个人进行的谋杀即单独谋杀的解释与唐律基本不同

D.明律没有继承唐律的做法

答案:A
解析:
。本题考查的是《大明律》对谋杀的规定。 明律继承了唐律的做法,在《大明律.名例律》中这样 解释“谋”:“称‘谋’者,二人以上”。可见,明律仍然以为谋杀首先是二人以上共同犯罪。同时,明律也承认一个人也可以成为谋杀罪的主体,而且明律中对一个人进行的谋杀即单独谋杀的解释与唐律也基本相同。因此,本题的正确选项为A项。


我国刑法规定的附加刑包括:( )
A.罚金 B.管制
C.没收财产 D.社区矫正

答案:A,C
解析:
我国刑法规定的主刑包括:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。我国刑法规定的附加刑包括:罚金、剥夺政治权利、没收财产。对犯罪的外国人可以单独或者附加适用驱逐出境。


关于涉外民事诉讼,下列哪一选项是正确的?

A:涉外民事诉讼中的司法豁免是无限的
B:当事人可以就涉外合同纠纷或者涉外财产权益纠纷协议确定管辖法院
C:涉外民事诉讼中,双方当事人的上诉期无论是不服判决还是不服裁定一律都是30日
D:对居住在国外的外国当事人,可以通过我国住该国的使领馆代为送达诉讼文书

答案:B
解析:
涉外民事诉讼中的司法豁免要受到我国法律和国际条约规定的限制,A项错误。《民事诉讼法》第34条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。根据2012年民事诉讼法修改,涉外民事诉讼法协议管辖的规定与国内民事诉讼的协议管辖规定一致,统一适用上述第34条规定。因此B项正确。只有在我国境内没有住所的涉外民事诉讼当事人才能享受30日的上诉期限,否则仍适用民事诉讼的一般规定,C项错误。对在我国没有住所且具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达,D项错误。故本题选B。


建筑工人甲在施工楼上搬运重物,其工友乙突然精神病发作,朝甲扔来一块石块,甲头部被击中后,本能地用双手捂脸,使重物脱落,将楼下3名施工人员砸死。甲的行为应为:()

A:紧急避险,不承担刑事责任
B:意外事件,不承担刑事责任
C:按过失致人重伤罪承担责任
D:按重大责任事故罪承担责任

答案:B
解析:
【考点】紧急避险的成立要件、意外事件。详解:甲不具有成立紧急避险所需具备的避险意识,而且即便他具有避险意识,造成的结果也超过必要限度,所以不成立紧急避险。但是由于甲对自己的行为以及3名施工人员死亡的结果没有主观罪过,所以应为意外事件。因此,本题应选B项。